[Tillbaka]

Den svenska äktenskapsrättens borgerliga karaktär – en seglivad tradition

Svensk rätt präglas i många fall av en seg konservatism. Detta visar sig bl.a. i äktenskapsrätten och i advokatväsendet. Det t.ex. David Nehrman skrev om min egen yrkeskår – advokaterna – i början av 1700-talet beskriver i stort vårt nuvarande advokatväsende. Här skall jag dock koncentrera mig på vissa traditionella och konservativa drag i den svenska äktenskapsrätten.

Det slående i svensk äktenskapsrätt är för det första den flora rättsligt erkända samlevnadsformerna den har erkänt (den svenska äktenskapsrätten har inte på 1000 år varit monolitisk) och för det andra dess konsistent borgerlig syn på den rättsliga regleringen. Svensk rätt företer ett mindre religiöst inflytande än t.ex. tysk eller engelsk rätt. I historiskt perspektiv representerar de religiösa – specifikt de kristna – föreställningarna innovationer inom den svenska äktenskapsrätten. Svensk äktenskaprätt har alltså visserligen tagit emot vissa influenser utifrån, t.ex. vigselringen från romersk sedvana och kvinnans jämställda ställning ur kanonisk rätt, men har bevarat sina karakteristiska och ålderdomliga särdrag.

Det kan vara på sin plats att dra sig till minnes att i den tidigare kyrkan också de kristna gifte sig endast i ”borgerlig” ordning. Ännu i Decretum Gratiani från det sena 1100-talet – den kanoniska rättens grunddokument – och i den helige Thomas av Aquinos Summa theologiæ var äktenskapet giltigt också utan kyrklig välsignelseakt eller vigsel. Den medeltida kanonistiken gick långt i sitt erkännande av konkubinaten för att ge skydd åt kvinnan, den typiskt sett svagare parten i äktenskapsavtalet. Vigseln blev inte obligatorisk inom den kanoniska rätten förrän vid det stora reformkonciliet i Trient (tridentinska mötet) genom dess dekret Tametsi från år 1563.

Kyrkan kom efter hand att uppfatta det borgerliga äktenskapet som ett sakrament. Utvecklingen belyser kyrkans ”katolicering”: enligt katolsk uppfattning kan kyrkan utvecklas genom sin levande tradition och nya företeelser godtas som en successivt djupare förståelse av Uppenbarelsen i Kristus, även om företeelserna inte har uttryckligt stöd i Skriften. I detta avseende skiljer sig de kristna riktningarna åt: bl.a. lutheraner anser idag inte att äktenskapet är ett sakrament. Genom ”juridifieringen” av den Katolska kyrkan – framväxten av en särskild kyrklig rättsordning, den kanoniska rätten – uppstod en skillnad mellan å ena sidan det kanoniska äktenskapet (matrimonium) och å den andra det borgerliga. För (främst) katoliker gäller en särskild rättsordning – den kanoniska rätten – vars matrimonium är ett sakrament. ”Äktenskap” används slarvigt numera för både den upplösliga föreningen enligt ÄktB och den oupplösniga föreningen i form av matrimonium. Det handlar i själva verket om två olika företeelser: dels det upplösliga äktenskapet, dels det oupplösliga matrimoniet. Äktenskap kommer och går; matrimonia består.

Ursprungligen var äktenskapet i svensk rätt ett borgerligt avtal. Detta drag har svensk rätt gemensamt med t.ex. romersk rätt och gammal indisk rätt. De borgerliga äktenskapen kunde upplösas genom skilsmässa. Så småningom blev det sedvana att få äktenskapet välsignat, urprungligen på kyrktrappan. Under den katolska tiden strävade kyrkan efter att få endast äktenskap med kyrklig vigsel erkända också i borgerligt avseende. Den svenska medeltiden präglas av ett entusiastiskt mottagande av den katolska sakramentala synen: det var mycket svårt för reformatorerna att utrota den gamla mässan och relik- och helgonkulten. Däremot gjorde svenskarna under hela den katolska tiden segt motstånd mot den kanoniska rätten. Detta märks i församlingsstyrelsen, där den gamla demokratin överlevde. Det märks också i att kyrkans anspråk avseende vigseltvånget inte vann gehör. Under hela medeltiden gäller att äktenskapet är ett rent borgerlig rättsförhållande som ibland välsignades av kyrkan. Det hjälpte inte att flera påvar tillhöll svenskarna att rätta in sig i ledet. Påven Honorius III t.ex. klagade år 1220 på att de svenska världsliga domstolarna dömde i äktenskapsmål trots den Katolska kyrkans anspråk – som fortfarande görs gällande – på exklusiv behörighet avseende katolikers äktenskap.

Under medeltiden var kyrklig vigsel obligatorisk endast i Östergötland (Östgötalagen är den landskapslag som bär tydligast tecken av kyrkligt inflytande). Kristoffers landslag bevarade – trots det erkända kyrkliga inflytandet över landslagen – den äldre synen och kyrklig vigsel blev inte obligatorisk i hela riket förrän i och med införandet av 1734 års lag. Detta var efter reformationen. Den lutherska statskyrkan var ett statsorgan och kyrklig vigsel var en statlig rättshandling som reglerades i den nya för hela riket gemensamma Giftermålsbalken. Också efter 1734 fanns det civila avtalsmässiga äktenskapet utan vigsel kvar i form av de s.k. ofullkomnade äktenskapen, d.v.s. äktenskap utan vigsel (1734 års Giftermålsbalk 3 kap., 9 §). Ofullkomnade äktenskap hade många men inte alla de fullkomnade äktenskapens rättsverkningar. De ofullkomnade äktenskapen tjänade – liksom den medeltida kanoniska rättens konkubinat – som skyddsregler för kvinnorna och barnen. Ofullkomnade äktenskap kunde bara upplösas genom skilsmässa i särskild ordning (när Högsta domstolens domar under 1800-talet börjar publiceras följer en jämn ström mål avseende äktenskapsskillnad för ofullkomnade äktenskap).

Under 1800-talet infördes – under inflytande av de liberala strömningarna mot ökad religionsfrihet – successivt möjligheten att ingå äktenskap utan medverkan av Svenska kyrkans prästerskap. Detta skedde stegvis genom reformer åren 1781, 1782, 1863, 1873 och 1880. Under 1800-talet delegerades även borgerlig vigselrätt till representanter för andra trossamfund än Svenska kyrkan. (På den här punkten är den nu gällande lagstiftningen vilseledande. Förut kunde vigselrätten delegeras till ett trossamfund. Idag är det bara möjligt till Svenska kyrkan. I andra fall gäller att vigselrätten endast kan delegeras till enskilda personer som i och för sig kan föreslås av trossamfunden.) Processen kulminerade år 1908 då ett allmänt frivilligt borgerligt sätt att ingå äktenskap infördes. Detta äktenskap liknade det traditionella på det sättet att det inte förutsatte vigsel. Vid reformerna år 1915 infördes också borgerlig vigsel i samband med att de gamla ofullbordade äktenskapen avskaffades.

I samband med att den borgerliga vigseln infördes sades att ”en sådan ändring är jämväl ägnad att medföra nytta i det hänseendet att den kan bidraga att avlägsna den emellanåt försporda föreställningen att ett äktenskap, som ingåtts i borgerlig form, skulle hava lägre värde än ett, som slutits med kyrkans medverkan, en föreställning som det måste vara lagstiftaren angeläget att bekämpa”.

Inför reformerna åren 1908 och 1915 konstaterades att äktenskapet enligt svensk rätt var en rent borgerlig angelägenhet men att vigselrätten av praktiska skäl kunde delegeras till representanter för olika trossamfund och 1920 år Giftermålsbalk promulgerades som borgerlig lag – inte som kyrkolag (under 1809 års regeringsform, som gällde då, gjordes skillnad på kyrkolag, som krävde Svenska kyrkans kyrkomötes samtycke, och annan, borgerlig lag).

Den gamla uppfattningen om äktenskapet som ett avtal utan vigsel har dock levt kvar. Den äldre formen återkommer år 1973 som ”sammanboende under äktenskapsliknande former”, dagens samboskap. Vi är nu tillbaka i situationen före 1915 med olika graders äktenskap. Forfarande gäller att inga religiösa äktenskap erkänns. Denn princip upprätthålls också i den s.k. Bryssel-II-förordningen från år 2000 som gäller för erkännande av bl.a. vissa äktenskaprättsliga förhållanden mellan EU:s medlemsstater. Det är bara borgerliga vigslar som gäller; ”kyrklig vigsel” är missvisande eftersom det handlar om vigsel genom delegation av statlig myndighetsutövning.

Sedermera har den äktenskapsrättsliga floran utökats med homosexuellt samboskap och registrerat partnerskap. Numera finns det bara en sorts andra rangens äktenskap för både hetero- och homosexuella par. Registrerat partnerskap har i praktiken alla rättsliga följder som följer av första rangens äktenskap enligt ÄktB.

Dan Hanqvist

(Artikeln har tidigare publicerats i Frisinnad tidskrift)